La falta de llamamiento en los fijos discontinuos

Los trabajadores fijos discontinuos tienen que ser llamados para empezar a trabajar cada vez que empieza la actividad para la que han sido contratados.

Pero, ¿qué pasa si la empresa no llama al trabajador? ¿o si llama a otros trabajadores antes que a ellos?

 

El contrato fijo discontinuo

 
Los trabajadores fijos discontinuos son aquellos que tienen un contrato indefinido pero que no trabajan todo el año, si no que trabajan durante un periodo mientras que dura la actividad para la que han sido contratados, y durante el otro periodo la relación laboral queda suspendida. Las fechas en la que se empieza a trabajar y la duración del periodo trabajado son periódicas, aunque pueda no conocerse exactamente cuándo se empieza y cuando se acaba.

Ejemplo: Luis trabaja como retén vigilando los incendios forestales. Durante el otoño, el invierno y la primavera su relación laboral está suspendida pero cuando empieza la época en la que se activa el protocolo de prevención de incendios, la empresa llama a Luis para que se incorpore a su puesto de trabajo. Luis no sabe cuándo va a ser llamando exactamente, ya que depende de cuando se active dicho protocolo por las condiciones meteorológicas, pero sabe que suele ser al empezar el verano.

Como particularidad, estos trabajadores pueden cobrar el paro> durante el periodo de suspensión de la relación laboral, aunque no hayan sido despedidos.

 

El llamamiento

 
Como hemos visto los fijos discontinuos alternan periodos de trabajo como periodos de suspensión. Cuando están en el periodo de suspensión y va a empezar la actividad o el periodo por el cual han sido contratados, la empresa tiene que llamar al trabajador para que se reincorpore a su puesto de trabajo.  Las empresas tienen que hacer este llamamiento de los trabajadores fijos discontinuos según el orden y la forma que indique el Convenio Colectivo de aplicación.

Por ejemplo el Convenio Colectivo de Prevención-extinción de incendios forestales de la Comunidad de Madrid establece que serán llamados los trabajadores 15 días antes de que empiece la campaña, mediante carta certificada en su domicilio, donde se le indicará el retén al que están adjudicados.

 

El orden de llamada

 
Antiguamente el orden de llamamiento era siempre por antigüedad, pero actualmente el Convenio Colectivo tiene que indicar el orden y los criterios a seguir. En el caso de no venir indicado en el Convenio Colectivo, la jurisprudencia, por ejemplo la Sentencia del Tribunal Superior de 19 de enero de 2016, admite que se pueda establecer este orden por una Comisión Paritaria u otras formas de negociación entre los representantes de los trabajadores y la empresa.
 
El orden tiene que seguir criterios objetivos (por ejemplo antigüedad, puestos a ocupar, titulaciones, tipos de contrato…) y el trabajador tiene que conocer con antelación estos criterios. En caso de no venir indicado este orden, la empresa no puede elegir ella unilateralmente el orden de llamamiento. En el contrato, debe de venir indicado, además de la duración estimada de la actividad, la forma y el orden del llamamiento.

 

Me han hecho el llamamiento pero no puedo incorporarme ¿qué sucede?

 
Hay situaciones en las que un trabajador que ha recibido el llamamiento no puede incorporarse. El motivo que impide la incorporación es fundamental para ver sus consecuencias:

  • Falta de incorporación por voluntad del trabajador. Entonces se entiende que el trabajador ha dejado voluntariamente su trabajo de forma tácita.
  • Falta de incorporación por estar en situación de incapacidad temporal. La empresa tiene que llamar al trabajador, que tiene que comunicar a la empresa la situación de baja médica, y debería de ser reincorporado cuando reciba el alta. Si el trabajador, a pesar de estar de baja, no es llamado, puede ser considerado un despido, como indicaremos más abajo.
  • Falta de incorporación por fuerza mayor. En estos casos, el trabajador mantiene el derecho a seguir siendo llamado en el futuro. Pero hay que estudiar exactamente estas situaciones, ya que no todas son consideradas fuerza mayor.

 

La falta de llamamiento o el llamamiento a otros trabajadores

 
En el caso de que la empresa no llame a un trabajador fijo discontinuo una vez empezada la actividad, esta falta de llamamiento puede ser considerada un despido que podrá ser considerado despido improcedente, o incluso despido nulo si es por algún criterio discriminatorio.

Ejemplo: Martín trabaja como cocinero en un colegio con un contrato fijo discontinuo y es llamado todos los años al empezar el curso escolar y se suspende la relación al acabar el curso. Martín se entera que ha empezado ya el curso escolar y ha abierto el comedor y no le han hecho el llamamiento, por lo que puede considerarse un despido.

También puede considerarse que es un despido cuando la empresa realiza el llamamiento no siguiendo el orden establecido y llama a compañeros que están por debajo en la lista y no realiza el llamamiento de algún trabajador que debió de ser llamado antes.

Lucía es socorrista con un contrato fijo discontinuo para vigilar las piscinas municipales. En su Convenio Colectivo se establece que el llamamiento se hará por orden de antigüedad entre los socorristas. Lucía es la socorrista con más antigüedad de la empresa. Se entera que han abierto las piscinas municipales y no le han hecho el llamamiento, si no que la empresa ha llamado a otros compañeros que tienen menos antigüedad que ella, por lo que puede considerarse un despido.

 

Qué hacer ante la falta de llamamiento

 
En estos casos, el trabajador que no ha sido llamado puede reclamar contra el despido en el plazo de 20 días hábiles (sin contar sábados, domingos ni festivos) desde que tiene conocimiento de la falta de llamamiento. Lo normal es contar este plazo desde que se ha empezado la actividad y se entera de que ha empezado, o bien desde que se sabe que va a empezar la actividad y no se ha sido llamado con el preaviso que establece el Convenio Colectivo.

En los ejemplos el plazo de 20 días de Martín empezaría desde que empieza el curso y no ha sido llamado, o desde que Lucía se entera de que han abierto la piscina y han llamado a otro socorrista. En el caso de Luis, que la empresa tiene que preavisar con 15 días, el plazo empieza desde que sabe qué día empieza la campaña y que 15 días antes no le han llamado.

Ante este despido el trabajador puede actuar de dos formas:
 
A) Mandar un burofax a la empresa solicitando una aclaración de la situación laboral ante la falta de llamamiento. Es posible que de esta forma la empresa aclare la situación y realice el llamamiento. Es recomendable dar un plazo para que la empresa conteste, y hay que tener en cuenta que este burofax no interrumpe el plazo de 20 días para demandar el despido, pero puede ofrecer una solución menos agresiva. En el caso de no contestación o no justificación de la falta de llamamiento habrá que pasar al siguiente punto.
 
b) Presentar una Papeleta de conciliación en materia de despido , y en el caso de no haber acuerdo con la empresa, luego presentar una demanda ante el Juzgado de lo Social.

 

El llamamiento después de haber demandado a la empresa

 
Si la empresa no ha realizado el llamamiento y el trabajador que no ha sido llamado demanda a la empresa, la empresa no puede subsanar esta falta de llamamiento realizando el llamamiento una vez que es demandada.
Es decir, si la empresa no ha realizado el llamamiento se entiende que la empresa ha despedido al trabajador y que ha roto la relación laboral. Por lo que, una vez demandada esta ruptura de la relación laboral la empresa no puede unilateralmente volver a restaurar la relación laboral mediante un llamamiento.
Además no incorporarse a este llamamiento tardío no puede considerarse como una baja voluntaria, al haberse roto previamente la relación laboral.

 

Consejos ante el llamamiento

 
Cuando se acerque la época de llamamientos:

  • Estar atento a si la empresa hace o no el llamamiento. No siempre se hace el llamamiento por escrito, si no que a veces la empresa lo hace por correo electrónico o por SMS o una llamada por teléfono. Por lo que es conveniente estar atento a las vías de comunicación a la empresa y mantener a la empresa informada de cualquier cambio de teléfono, dirección…
  • Cuando se sepa que ha empezado la actividad y no se ha sido llamado acudir al puesto de trabajo y ver si alguien ha ocupado el puesto. Obtener pruebas de que alguien está realizando el trabajo, como fotos o testigos.
  • Estar en contacto con otros trabajadores fijos discontinuos de la empresa, para ver si son llamados y controlar si la empresa realiza el llamamiento siguiendo el orden.
  • Informare antes de que empiece la suspensión del contrato de cuál será el orden de llamamiento, no solo de los criterios, si no si puede ser la lista de los nombres de los trabajadores que van delante y después.

 

Más información

  • Artículo 16 del Estatuto de los Trabajadores
  • Sentencia del Tribunal Supremo de 19 de enero de 2016 (pdf)
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